Интервью Партнера Братусь Е. А. по вопросу договорного права

10 февраля 2015

Что представляет собой договорное право в Казахстане на сегодняшний день? Какие существуют виды договоров и типичные ошибки при их заключении? Эти и другие вопросы были затронуты в ходе беседы с Евгением БРАТУСЕМ, управляющим партнером юридической компании «RightChoice».

– В чем состоят основные гражданские права субъектов договорных отношений? Какие существуют ограничения их прав?

– Субъекты договорных отношений, как и гражданско-правовых, обладают правоспособностью и дееспособностью. Субъектами выступают физические, юридические лица и государство. Правоспособность у физических лиц возникает с момента их рождения, дееспособность – с момента достижения совершеннолетия. У юридических лиц правоспособность и дееспособность возникают с момента регистрации этих лиц. Никто из них не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности не иначе как по решению суда и на основе законодательства.

Основные права субъектов договорных отношений – это свобода договора (никто не может быть принужден к заключению договора). В случае если имеется злоупотребление правами, то суд может отказать в защите права, в том числе и договорного. Согласно статье 8 (Осуществление гражданских прав) Гражданского кодекса РК (далее – Гражданский кодекс), граждане и юридические лица по своему усмотрению могут распоряжаться принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

В то же время осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели – соблюдать правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором.

Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3–5 статьи 8 Гражданского кодекса, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права договорных отношений.

– Дайте, пожалуйста, общую характеристику объектов договорных отношений.

– Стоит отметить, что Гражданский кодекс делит объекты гражданских прав на имущественные и неимущественные. Так, согласно статье 115 Гражданского кодекса (Виды объектов гражданских прав), объектами гражданских прав могут быть как имущественные, так и личные неимущественные блага и права. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся, прежде всего, вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, финансовые инструменты, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество. К личным неимущественным благам и правам относятся: жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные блага и права.

Ссылаясь на статью 116 Гражданского кодекса (Оборотоспособность объектов гражданских прав), объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Виды вещей, отчуждение которых не допускается (вещи, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законодательных актах. Виды вещей, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо приобретение или отчуждение которых допускается по специальному разрешению (вещи, ограниченно оборотоспособные), определяются законодательством. Личные неимущественные блага и права неотчуждаемы и непередаваемы иным способом, за исключением случаев, установленных законодательными актами.

– Имеются ли такие виды предпринимательской деятельности (объекты договорных отношений), которые относятся к числу запрещенных и ограниченных законом?

– Товары, услуги и деньги свободно перемещаются и обращаются на всей территории Республики Казахстан. Ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

– Какие типы договоров, предусмотренных Гражданским кодексом, существуют на сегодняшний день?

– Двух- и многосторонние.Из самого названия этого типа договора ясно, что в двухсторонних договорах участвуют только две стороны, в многосторонних – три и более сторон. К многосторонним договорам применяются те же нормы законодательства, что и к двухсторонним, если это не противоречит самой сущности многосторонности этих договоров. Пример двухстороннего договора – договор купли-продажи, в котором участвуют две стороны – покупатель и продавец. Примером многостороннего договора (или смешанного) является сложный договор займа и залога, где принимают участие заемщик, кредитор и залогодатель.

Обязательственные и имущественные договоры. Имущественные договоры заключаются, когда предметом договора выступает какое-либо имущество (вещи, товары и т.д.). Обязательственный договор связан с возложением обязанностей, например, договор строительного подряда. То есть подрядчик обязуется выполнить какую-то определенную работу.

Реальные и консенсуальные договоры. Реальный договор исполняется в момент его заключения, например, договор купли-продажи хлеба исполняется в устной форме: передача денег – передача хлеба. Консенсуальный договор заключается не в момент его исполнения, а в дальнейшем – на основе консенсуса.

Основные и предварительные договоры. Предварительный договор – это договор, в котором две стороны договариваются о его заключении в дальнейшем и в нем указывают основные условия сделки. То есть когда стороны не заинтересованы заключать договор в данный момент, а решают заключить его на будущее, при наступлении каких-то определенных событий.

Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. При заключении таких типов договоров права и обязанности возникают у сторон договора, и исполнение этого договора должно быть произведено этими сторонами, к примеру договор купли-продажи (договоры в пользу их участников). Договоры в пользу третьих лиц – это договоры, в которых договариваются две стороны, но обязательство возникает у одной из этих сторон перед третьей стороной. Например, мы договариваемся, что кто-то за меня, как должника, погасит деньги, и в этом случае исполнение идет в пользу третьей стороны.

Смешанные договоры. Один договор содержит в себе предмет нескольких договоров. Например, есть договор залога и договор отступного. По договору отступного одна сторона взамен передачи денег отдает какое-то имущество. Этот договор содержит в себе одновременно и обязательство по залогу, и обязательство по отступному в случае неисполнения должником основного обязательства, и может быть применен кредитором как порядок исполнения за счет залога, а также как порядок исполнения отступного.

Возмездные и безвозмездные. Безвозмездные – когда одна сторона совершает какие-либо действия или передает имущество другой стороне, и не получает за это никакого возмещения, т.е. безвозмездно. Например, договор дарения.

Свободные и обязательные.Обязательные договоры – это договоры, заключение которых обязательно в соответствии с законодательством. Например, договор обязательного страхования гражданско-правовой ответственности автовладельцев. Свободный договор – это договор, когда стороны вправе заключать его либо нет.

– Каким рискам подвергаются договоры, включающие иностранную терминологию?

– Бывает, что если иностранный партнер не может путем переговоров добиться нужного ему положения или условия в договоре, он пробует свои силы в пересмотре определений и терминов договора, чему наши предприниматели особого внимания не уделяют. А ведь у англо-американских юристов подход совсем иной, выражающийся в девизе «one who controls definitions controls the content» (или «тот, кто контролирует определения, контролирует содержание»). Полировкой терминов у иностранных контрагентов занимаются именно юристы, знающие, где и когда эта дефиниция (определение) работает на их клиента.

–  Какие типичные ошибки могут возникнуть при заключении договоров?

– При осуществлении финансово-хозяйственной деятельности организации большое значение имеет правильно заключенный договор, так как допущенные в нем ошибки могут привести не только к конфликтам с контрагентами, но и к серьезным налоговым рискам. Некорректно составленный договор может быть признан частично или полностью недействительным либо переквалифицирован налоговым органом в другую форму сделки. Это неизбежно приведет к последующему увеличению доначисления налогов.

Рассмотрим типовые нарушения гражданского законодательства, допускаемые сторонами сделки при заключении договоров.

Одной из грубых ошибок является несогласование существенных условий договора или их неверное формулирование. В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следующий важный момент, на который мне хотелось бы обратить особое внимание, это форма договора.

Статьей 151 Гражданского кодекса преду­смотрено, что сделки могут совершаться в устной или письменной форме (простой или нотариальной). В статье 153 Гражданского кодекса говорится, что в случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Кроме того, некоторые виды сделок подлежат обязательной государственной регистрации.

Рассмотрим конкретные примеры, когда несоблюдение формы сделки ведет к ее недействительности:

–   сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариально не заверена;

–   не соблюдена письменная форма договора при продаже недвижимости;

–   отсутствует государственная регистрация лицензионного договора на предоставление права использования изобретений и промышленных образцов;

–   не соблюдена простая письменная форма при заключении договора аренды.

Помимо необходимости правильно и грамотно составленного договора, нельзя забывать и о правилах составления доверенностей. Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена. В случае отсутствия нотариального заверения доверенности договор, подписанный на ее основании, будет признан недействительным, соответственно и расходы по нему налогоплательщик не сможет учесть при расчете налога на прибыль и НДС.

– В чем состоят основные отличия между отечественными и зарубежными формами договоров?

– Отечественные формы или стандарты договоров (в том числе рекомендованные или утвержденные законодательством) предпочитают в упрощенном виде повторять положения из Гражданского кодекса или законов, оставляя многие нюансы нераскрытыми, в силу то ли предварительных договоренностей, то ли излишней надежды на императивные нормы законодательства, то ли попросту из-за нехватки ресурсов (времени, специалистов). Делается это не по простоте душевной, а из лучших побуждений: государство, так или иначе, пытается проявлять «отеческую заботу» и обеспечить минимум гарантий и максимум раскрытия информации для априори «слабой» стороны в договоре (фермеру, потребителю, работнику, гражданину-заемщику) через внедрение рекомендуемых форм. И надо признать, что во многих случаях это работает, хотя такой подход явно не рассчитан и не предназначен для предпринимательских структур, имеющих и финансовые, и информационные ресурсы обеспечить себе правовую защиту. Зарубежные же формы договоров отличаются особой детальной проработанностью конкретных положений и возможных вариантов.

Долгие годы частной практики научили зарубежных предпринимателей тщательно и скрупулезно относиться к договорам, особенно если дело касается международной торговли. Многими иностранными профессиональными ассоциациями и союзами разрабатываются так называемые «рамочные договоры» («Master Agreements») различных годов издания, содержащие стандартные, всем известные, основные условия, проверенные и апробированные годами практики. Примером может послужить ISDA SWAP Master Agreement, знакомый из финансовой практики, известные в строительстве шаблоны контрактов FIDIC Turnkey Contracts, а также используемый в нефтегазовых операциях AIPN Well Services Contracts. Поскольку они постоянно «на ходу», требуется лишь минимум усилий юристов для того, чтобы отредактированное содержание (а зачастую только приложение) и привести в соответствие с конкретными реалиями.

Следует отметить, что в отличие от оте­чественных форм, в которых размер и виды имущественной ответственности зачастую ограничиваются только «фантазией» сторон, англо-американские договоры не склонны «карать» оступившуюся сторону и, как правило, не дозволяют применять карательные санкции в виде пени или штрафов. Соответственно, отечественным предпринимателям (да и юристам) следует учитывать, что такие карательные меры в договоре, подчиненном английскому праву, арбитражем или компетентным судом применяться не будут. Исключение составляют только «рассчитанный ущерб» («calculated damages») или «последующий ущерб» («consequential damage»), и при наличии особых обстоятельств.

– Что подразумевается под понятием «обычаи делового оборота»?

– Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет.

В зависимости от характера соотношения обычая и закона выделяются обычаи:

  1. дополняющиезакон(consuetudo praetere legem);
  2. действующие независимо от закона (consuetudo secundum legem);
  3. противоречащие закону (consuetudo adversus legem).

Самым распространенным примером обычаев делового оборота является Инкотермс(Incoterms, International commerce terms) – международные правила, обеспечивающие однозначные толкования наиболее широко используемых торговых терминов в области, прежде всего, относительно франко – места перехода ответственности от продавца к покупателю. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договоров международной купли-продажи, которые определены заранее в международном признанном документе.

– Существует ли возможность выбора права, применимого при заключении договора с иностранным партнером?

– Статья 1112 Гражданского кодекса позволяет сторонам сделки по своему усмотрению выбрать право, применимое к заключаемому ими договору.

Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в любое время, как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права.

Как правило, иностранные компании настаивают на применении к договору права их страны, что обусловлено незнанием местного законодательства. Однако не стоит сразу соглашаться с применением к договору иностранного права, поскольку это может повлечь значительные правовые риски в случае недостаточного понимания законодательства страны партнера.

– Какая существует договорная ответственность в современном частном праве?

– Ответственность в договоре несет в себе важную роль, поскольку выполняет две функции: 1) может служить способом обеспечения исполнения договорного обязательства; 2) является способом возмещения ущерба, нанесенного неисполнением договорных обязательств.

В отечественных договорах стороны часто закрепляют ответственность, предусмотренную законодательством. Основными видами договорной ответственности являются неустойка, пеня, штраф. Однако ответственность за неисполнение договора может быть различной, в том числе и не предусмотренной законодательством, все зависит от «фантазии» сторон. На практике ответственность за нарушение условий договора может создавать новый вид правоотношений сторон. Например, стороны заключили договор займа и предусмотрели, что за неисполнение обязательств заемщиком к кредитору в собственность переходит какое-либо имущество должника. В данном случае ответственность по своей сути будет являться новым правоотношением сторон, а именно соглашением об отступном.

Договорная ответственность – санкция за правонарушение – нарушение условий договора, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Признаки договорной ответственности: имущественный характер договорной ответственности; договорная ответственность – это есть ответственность одного участника договорных отношений перед другим; соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков; применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения.

Форма договорной ответственности – форма выражения неблагоприятных последствий в имущественной сфере нарушителя, которые являются следствием допущенного им правонарушения. Выделяют несколько форм договорной ответственности: возмещение убытков – должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Убытки – потери потерпевшего от гражданско-правового правонарушения в виде ущерба (реального и упущенной выгоды) и вреда (возникающего из деликтных обязательств). Возмещение убытков основывается на принципе их полного возмещения. Смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды.

Уплата неустойки.В случае если законом предусмотрена неустойка за неисполнение условий договора (законная неустойка), можно говорить о форме договорной ответственности в чистом виде. Уплата неустойки признается формой договорной ответственности в том случае, если она следует наряду с возмещением убытков и не является дополнением возмещения убытков (зачетная неустойка) или устранением такого возмещения (исключительная неустойка). Потеря задатка заключается в том, что, в случае несоблюдения предварительной договоренности по заключению договора, нарушитель обязан понести лишения в виде денежной суммы (иного имущественного предоставления), определяемой как задаток.

– Какие существуют в настоящее время цены на договоры?

– Ответ содержится в статье 385 (Цена) Гражданского кодекса. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Допускается изменение цены после заключения договора в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законодательными актами либо в установленном законодательными актами порядке.

Подробнее: grossbuh-pro.kz